审判长、审判员：
原告方三勤等人诉被告医疗损害人身赔偿纠纷一案，武汉市硚口区人民法院于2005年2月23日作出（2004）硚民一重字第13号民事判决，方三勤等人不服提起上诉，后因未交上诉费而按自动撤诉处理。2008年5月26日，方三勤等人向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院于2008年9月26日作出【2008】鄂民申字第297号民事裁定，指令武汉市中院进行再审。2010年4月23日，武汉市中院做出（2008）武民再终字第106号民事裁定，指令硚口区人民法院重审此案。
重审过程中，受被告同济医院的委托，结合法庭查明的相关的事实，我提出如下代理意见：
一、 经原审已查明的患者张新华在同济医院接受诊疗的过程 患者张新华，诊断乙肝、肝硬化八余年，既往曾发生六次上消化道大出血，并行脾切除、断流手术。于2000年7月30日再次因上消化道大出血入同济医院消化内科治疗。经内科处理后，认为保守治疗无良好前景，兼之家属强烈要求，转入器官移植研究所，要求考虑肝脏移植治疗的可能。会诊发现患者肝功能失代偿期，C hild分级C级，随时有上消化道大出血导致死亡的危险，是急诊肝移植手术的绝对适应症，遂同意行肝脏移植术以挽救患者生命。2000年8月6日，患者查血压70/40mmHg,神志淡漠，血色素4.0g/ dl,伴腹水，自发性腹膜炎表现，白细胞20×109/L，病情危重。于8月7日在医务处组织下行全院肝移植术前大讨论（包括夏穗生教授、内科刘南植教授等及移植科全体医生参加），一致认为肝移植是唯一可能有效地根本治疗手段，需行急行肝移植术。2000年8月8日在全麻下行肝移植术。术中发现患者右半肝占位性病变，门静脉内栓子形成。手术顺利，安返病房，术后病检提示：肝脓肿、门静脉内细菌栓子。术中常规隔日行各种细菌学检查及药敏试验，参照培养结果，并在湖北省感染学主任委员、院感染科申正义教授的指导下行抗感染治疗。患者术后于2000年8月24日B超提示肝脓肿，其后患者间断发热，血象较高，提示存在移植后重症感染。但各种系统正规的抗感染治疗均无良好疗效。患者于术后17天间断出现呕血，黑便，并于10月17日出现肝昏迷前兆。其间反复多次请全院会诊及感染科会诊，2000年11月20日再次行全院大会诊，包括医务处吴华处长、夏穗生教授、呼吸科赵金平教授、内科刘南植教授、传染科魏镜龙教授、田德英教授、麻醉科李世忠教授、手术室护士长及全体移植医生，一致认为患者感染严重，预后凶险，若要抢救生命于万一，二次肝移植是唯一希望，但手术风险极大，术后不能避免重度感染的危险。集体向家属交待病情后，家属要求尽最大努力，不惜一切代价挽救生命并签字同意手术。2000年10月21日行第二次肝移植术，术中见前次移植肝呈败絮状，显然系严重感染所致，处理腹腔后，为防止门静脉细菌栓子再入新肝，将供肝门静脉与受体肠系膜上静脉吻合，肝动脉架桥与髂总动脉吻合，胆总管与肠道吻合。满意完成二次肝移植。但术后感染仍不能有效控制，在肝功能恢复好的情况下，患者出现败血症，多器官功能衰竭，经请内科唐锦治教授、赵金平教授协助治疗后仍无好转，于术后十三天死亡。
二、 患者张新华具有肝移植手术适应症，同济医院的手术方案不违反医学常规。
患者张新华在就诊于同济医院前曾有七年的无明显诱因下出现呕血，量极大，并伴黑便的历史，并伴有14年的乙肝病史。2000年7月30日入院时诊断为乙肝肝硬化、食管、胃底静脉曲张出血。由于患者系肝硬化终末期，又反复发生消化道大出血，且术前又有休克、腹水等临床表现，处于接近ICU状态，经同济医院专家会诊讨论后，一致认为是肝移植急诊手术的绝对适应症，非肝移植手术不能挽救其生命。2000年8月1日，同济医院向原告方三勤下达《病危通知书》，在张新华的家属要求进行肝移植手术的情况下，同济医院向患者家属反复说明张新华虽具有手术适应症，但仍然存在手术相对禁忌症，手术的后果存在较大的风险，经患者家属同意并签字后，同济医院于2000年8月8日进行同种并伴肝移植术。
所谓肝移植手术适应症，是指没有其他有效治疗手段的进行性肝病的终末状态。结合患者张新华的个案，张新华虽未发生肝功能衰竭，但是有反复发生因食道、胃底静脉曲张破裂而引起消化道出血的病史，患者生活质量严重低下，唯有肝移植可以改善这种既存现象。故而挽救患者的生命唯有进行肝移植手术，同济医院在选择手术方案时，已经遵从了医疗行为中的最佳判断原则和允许风险原则，通俗地讲，当医师的专业判断能力符合其专业标准所要求的注意义务，而该医师又明知该判断所要求的医疗方法具有不合理的风险时，要求医师注意的义务应高于一般标准，同时在某种特殊原因存在的情况下，为保障患者最高的人身权益（生命权），应当允许威胁法益的治疗活动存在。即以牺牲患者局部利益为代价以争取患者生命权的延续。这是由于医学的进步是经过千万次反复实验和多次失败才得到的。因此在判断医方的诊疗方案是否存在过错时，应当考虑医方是否已尽到了最佳判断的义务，并同时考虑允许风险原则的使用。
对于患者张新华的两次肝移植手术，同济医院分别于2000年8月7日和2000年11月20日进行两次大会诊，集中了同济医院的最优秀的医师，教授专家，所选择的手术方案虽然存在较大风险，但对于治疗和挽救张新华的生命来讲是必需的，也是唯一的治疗方案。
三、 同济医院的诊疗方案已充分尊重了患者的知情同意权，依法不应当承担患者损害结果的法律责任。
从医学伦理学的角度来说，患者行使知情同意权的能力是指其能够理解医疗机构的诊疗，护理的内容和程序，权衡它的利弊得失，对所有的诊疗方案作出评价，根据自己的能力作出决定，理解自己所决定的行为将要产生的法律后果。从法律的角度来说，患者的知情权，是指在诊疗活动中具备意思表示能力的患者在非强制状态下，充分接受和理解各种与其所患疾病相关的诊疗信息，在此基础上对医务人员指定的诊疗计划自愿做出选择的权利。患者知情权既是医务人员的义务，也是患者一种特别人格权-自我决定权。
本案中，患者张新华所患乙肝肝硬化，并伴有消化道出血的症状，在同时存在手术适应症和手术相对禁忌症的情况下，患者的自我决定权是决定诊疗方案的关键。
《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”同济医院在为患者张新华进行诊疗的过程中已经充分履行了告知义务，详细的向患者及其家属交代了实施肝移植手术的必要性和存在的风险，在患者及其家属的一再要求并签字同意进行手术的情况下，同济医院为其实施了肝移植手术。因此，同济医院的行为已经尽到了法律规定的前款义务，不应承担相应的民事责任。
四、本案病历资料严重缺失，原告应承担举证不能的法律责任
患者张新华去世后，原告方从2001年开始历经九年的时间与同济医院形成了一场旷日持久的医疗损害赔偿纠纷诉讼，为什么这个案件会久拖不决呢？其原因是涉案的病历缺失问题。
病历资料：是指患者在医院接受问诊、查体、诊断、治疗、检查、护理等医疗过程中的所有文书资料，包括医务人员，对病情发生、发展、转归的分析，医疗资源的使用和费用支付情况的原始记录，是该医务人员、医疗信息管理人员收集、整理、加工后形成的具有科学性、逻辑性、真实性的医疗档案。
《最高人民法院关于民事诉讼证据规则》第四条第一款第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。本案中由于患者张新华的家属私自将张新华的病历原件取走，导致同济医院无法出示患者张新华的完整病程记录、死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录，会诊意见住院志、体温单、医嘱单、化验单、医学影像检查资料，手术同意书、麻醉同意书等资料，导致多次鉴定不能进行。
2009年6月22日，武汉市中级人民法院委托中国科协司法鉴定中心进行同济医院对患者张新华的诊疗行为是否存在过错，与患者的死亡是否存在因果关系等问题进行司法鉴定。该鉴定中心已明确来函告知，因不能确定“缺失的材料”是否影响对因果关系的判定，只能基于现有的材料进行鉴定。然而从该鉴定的文证审查中不难发现，原告提交的病历存在大量的缺失现象，例如张新华第一次手术前的病危通知书，会诊记录、手术前讨论记录、化验单、手术同意书、麻醉同意书、手术记录单等等，故而该鉴定结论在医方存在的过错理由中对张新华的B超、CT、血培养等记录无法查阅，对于同济医院的会诊记录中对张新华的手术时机和预后的记录无法查阅，对于两次手术的全部记录无法查阅，对于张新华的病肝标本号无法查阅。因此，本案中由于患者张新华的病历已严重缺失，鉴定机构的鉴定结论是不可能保证科学、公正、公平的，根据《最高人民法院民事诉讼证据规则》第75条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，病历的原件已被原告方私自取走，而张新华病历记录中的许多重要内容如手术谈话记录、会诊记录、手术记录、化验单等，上述内容均有利于查明本案中同济医院在对张新华的诊疗行为已充分履行了高度注意的义务，患者知情权的告知义务，并应患者家属的强烈要求，同济医院经多方慎重考虑后为患者张新华实施了肝移植手术。手术前、手术中、手术后的诊疗行为已在病历中有完整记录。如果原告方拒不提供完整的病历资料，应当承担举证不能和推定同济医院的抗辩主张成立。
审判长、审判员，患者张新华十年前的一场磨难，导致医患双方历经了十年的诉讼，这场诉讼中最困难的问题是病历资料的不完整问题。对此，无论历经多少次的鉴定，都不可能再现同济医院为患者张新华治疗的全过程，更难以判定，同济医院的诊疗行为是否存在过错，而造成这些原因的直接责任在于原告，因此，提请法庭依法驳回原告对同济医院的全部诉讼请求。
代理人：李循律师
2010年7月30日